Covid-19 salgın hastalığı 2019 yılının Aralık ayında ilk olarak Çin Halk Cumhuriyeti’nde görülmüş, dünyanın çeşitli bölgelerine yüksek hızla yayılmış ve 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiştir. Son dönemde Çin’deki etkisi azalmasına rağmen, COVID-19 İtalya başta olmak üzere Avrupa genelinde çok hızlı şekilde yayılmış,[1]ve maalesef Türkiye de yeni Koronavirüs salgınından etkilenmiştir.
Türkiye’de 7 Nisan 2020 itibariyle vaka sayısı 34.109’a, vefat sayısı da 725’e yükselmiştir[2]. COVID-19 nedeniyle hastanelerdeki yoğunluk da ciddi derecede artmış, bu durumdan sağlık çalışanları da olumsuz şekilde etkilenmiştir. Sağlık Bakanı Fahrettin Koca tarafından 1 Nisan 2020 tarihi itibariyle 601 sağlık çalışanında COVİD-19 tespit edildiği açıklanmıştır[3]. Bu bağlamda, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 27 Mart 2020 tarihinde duyurulan bir karar özellikle sağlık çalışanları tarafından eleştiriye konu olmuştur[4].
Söz konusu karar uyarınca “3 ay boyunca, kamu ve özel sektöre ait tüm sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli bulunan/çalışmakta olan hiçbir sağlık personelinin ikinci bir duyuruya kadar görevlerinden/işlerinden ayrılmasına izin verilmemesi” kararlaştırılmıştır. Sağlık personelinin istifa etmesi veya başka bir şekilde görevinden ayrılmak istemesi halinde ne gibi bir yaptırımın uygulanacağına ilişkin ise bir bilgi verilmemiştir. Çalışanların fiilen işe devam etmemeleri halinde de nasıl bir zorlama veya yaptırım ile karşı karşıya kalacaklarına ilişkin de bir açıklama yapılmamıştır.
İşbu yazıda sağlık çalışanlarına getirilen işten ayrılma yasağının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) ve Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararları ışığında değerlendirilmesi yapılacaktır.
Türk Hukukunda Zorla Çalıştırma Yasağı
Zorla çalıştırma yasağı, Türk hukukunda bir temel hak olarak Anayasa’nın 18. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre ilgili düzenleme aşağıdaki gibidir:
“MADDE 18- Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.
Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.”[5]
Anayasa maddesinden açıkça görülebileceği üzere zorla çalıştırma yasağına istisna teşkil eden belirli durumlar söz konudur. Buna karşılık angarya ile ilgili herhangi bir istisna belirtilmemiş, angarya her halde yasaklanmıştır. Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlüğüne göre angarya “bir kimseye veya bir topluluğa zorla, ücret vermeden yaptırılan iş” olarak tanımlanmıştır. Gerçekten de angarya, zorla çalıştırmanın “ücret ödememe” şeklinde yaptırılışıdır. O halde zorla çalıştırma yasağının istisnaları için olmazsa olmaz şart, çalışma süresince hak edilen ücretin çalıştırılana ödenmesidir.
Zorla çalıştırma yasağının istisnasının bir sınırı benzer şekilde Anayasa’nın 49. maddesi uyarınca çalışma şartları ve dinlenme hakkında düzenlenmiştir:
“MADDE 49- Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.
Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.
Dinlenmek, çalışanların hakkıdır…”
Düzenlemeye göre zorla çalıştırma yasağına istisna olarak “ülke ihtiyaçlarının zorunlu kılması” halinde dahi çalıştırılanlar için dinlenme sürelerine dikkat edilmelidir. Ayrıca zorla çalışma yaptırılacak meslek grubunda bedenî ve ruhî yetersizliği olanların özel olarak korunması, mümkün olduğu ölçüde zorunlu çalışmanın kapsamı dışında bırakılması gerekmektedir.
Sağlık personeli için “ülke ihtiyaçlarının zorunlu kılması” sebebiyle zorla çalıştırma yapılabilmesinin doğal sonucu olarak ilgili kişiler daha önce “COVID-19: Olası Sorunlar ve Çözümleri / İş Hukuku” isimli yazımızda şartlarını anlattığımız şekilde iş sözleşmelerini sonlandıramayacaktır.
Zorla Çalıştırma Yasağına İlişkin AİHM Kararları Çerçevesinde İnceleme
Zorla çalıştırma yasağına ilişkin düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 4. maddesinde yer almaktadır. “Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı” başlıklı 4. maddenin 2. fıkrasında “Kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz” şeklinde kural ortaya konmuştur.
AİHS’in 4. maddenin 3. fıkrasında bu kuralın istisnaları belirtilmiştir. İlgili fıkranın (c) bendinde toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz veya afet hallerinde gerekli görülen her hizmetin istisna kapsamında olduğu belirtilmiştir. Benzer şekilde ilgili fıkranın (d) bendinde ise olağan yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmet de istisna kapsamına sokulmuştur.
AİHS zorla çalışmanın ne olduğuna dair bir tanım içermediğinden, AİHM içtihatları ile zorla çalıştırmanın kapsamına dair çerçeve çizilmeye çalışılmıştır. Yoksul davalılara ücretsiz avukatlık hizmeti vermesi istenen bir stajyer avukatın, bu durumun zorla çalıştırma yasağına aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla şikayetçi olduğu Van der Mussele/Belçikakararında AİHM, zorla çalıştırma tanımı için Türkiye’nin de taraf olduğu 29 Numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırmaya İlişkin Uluslararası Çalışma Örgütü (“ILO”) Sözleşmesinden yararlanmış ve sözleşmede belirtilen “kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetler” tanımını benimsemiştir[6].
AİHM aynı davada zorla çalıştırma yasağına aykırılığın mevcut olup olmadığının tespiti için başvurucunun mesleği sayesinde elde ettiği avantajlar ile mesleği sebebiyle başvurucuya yüklenen külfetlerin orantılı olup olmadığını analiz etmiş ve somut olayda başvurucuyu haksız bulmuştur. AİHM aynı zamanda üzerinde serbestçe tasarruf edilen sözleşmelerden doğan yükümlülüklerin de zorla çalıştırma kapsamında değerlendirilmeyeceğini belirtmiştir[7].
AİHM,C.N. ve V.v./Fransakararı ile zorla çalıştırma tanımı kapsamındaki ceza tehdidi unsurunun ise geniş yorumlanması gerektiğini belirtmiş;[8]Graziani-Weiss/Avusturyakararı ilemesleki disiplin yaptırımlarını da ceza tehdidi kapsamında değerlendirmiştir[9].
Yukarıdaki bilgiler ışığında, sağlık çalışanlarına yönelik işten ayrılma yasağının AİHS’in 4. Maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen zorla çalıştırma yasağının kapsamına girip girmediğinin tespiti için:
(i) ceza tehdidi altında olma
ve
(ii) tam isteği olmadan mecbur edilme unsurlarının
inceleneceği söylenebilecektir.
Öncelikle sağlık çalışanlarının işten ayrılma talepleri üzerine kendilerine ne gibi bir yaptırım uygulanacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu bağlamda, “ceza tehdidi” unsurunun varlığı, ileride gerçekleştirilecek hukuki veya fiili düzenlemelerle netleşecektir. Ancak bu bağlamda, AİHM’in ceza tehdidi unsurunu geniş yorumladığını ve disiplin cezalarının dahi ceza tehdidi unsurunu gerçekleştirmiş sayılmasına sebebiyet vereceği unutulmamalıdır.
Sağlık çalışanlarının çalışmaya tam istekleri olmadan mecbur edilip edilmedikleri unsuru açısından ise, sağlık çalışanlarının mevcut çalışmalarına daha önceden rıza göstermiş olmakla birlikte, çalışanların işten ayrılma yasağına ilişkin önceden verilmiş bir taahhütleri bulunmadığı gibi, konuya ilişkin üzerinde serbestçe tasarruf edilmiş bir anlaşmanın da mevcut olmadığı belirtilmelidir.
Özellikle AİHM tarafından Van der Mussele/Belçikakararında incelenen, kısaca başvurucunun mesleği sayesinde elde ettiği avantajlar ile mesleği sebebiyle başvurucuya yüklenen külfetlerin orantılı olup olmadığı analizinin, sağlık çalışanlarına getirilen işten ayrılma yasağı açısından da gündeme geleceği söylenebilecektir.
AİHS’in 4. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde belirtilen, toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz veya afet hallerinde gerekli görülen her hizmetin angarya ve zorla çalıştırma yasağı kapsamının dışında olduğunu belirten istisna hükmü açısından ise içtihadın kısıtlı olduğu belirtilmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun S. v./Almanya Federal Cumhuriyetikararında, avlanma bölgesinde avlanma hakkına sahip olan başvuruca, kuduz salgınına karşı tilki yuvalarının ilaçlanması için zorla ilaçlama faaliyetine katılmasının istenmesi AİHS’in 4. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi kapsamında hukuka uygun bulunmuştur[10]. Bu bağlamda, salgın hastalıkların mevcudiyeti halinde aksi halde zorla çalıştırma kapsamında değerlendirilebilecek bazı faaliyetlerin hukuka uygun bulunduğunu belirtmek gerekir.
AİHS’in 4. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen, olağan yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmete ilişkin istisnanın da sağlık çalışanlarına getirilen istifa yasağı kapsamında incelenmesi yerinde olacaktır. Özellikle Steindel/Almanya kararının sağlık çalışanlarına getirilen işten ayrılma yasağına ilişkin olarak yol gösterici nitelikte olduğu söylenebilir[11]. Özel bir hastanede göz doktoru olarak başvurucunun, kamu kurumu tarafından düzenlenen bir acil servis programına katılmasına ilişkin olarak kendisine yasal bir yükümlülük getirilmesini konu ettiği şikayetinde mahkeme, başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun kabul etmiştir. Mahkeme özellikle, bu yükümlülüğün acil durumların bertaraf edilmesini amaçlayan mesleki ve sivil dayanışmaya ilişkin bir anlayış üzerine getirildiğini kaydetmiştir. AİHM’in bu kararında özellikle (i) verilen hizmetin karşılığının ödenmesi ve doktorun normalde gerçekleştirdiği mesleki faaliyetleri çerçevesi dışında çalışmada bulunmaması (ii) getirilen yükümlülüğün mesleki ve yurttaşlık vazifeleri içinde kalması ve acil durumu bertaraf etme amacı taşıması (iii) başvurucuya yüklenen külfetin orantısız olmaması kriterlerini dikkate almıştır.
Yukarıda belirtilen tüm bu hususlar dikkate alındığında, sağlık çalışanlarına COVID-19 sebebiyle üç aylığına getirilen işten ayrılma yasağının ilk bakışta AİHM içtihatlarına uygun bir nitelikte olduğu söylenebilecektir. Ancak gerek Van der Mussele/Belçika, gerekse Steindel/Almanya kararları dikkate alındığında, uygulanan yasakta hiçbir istisnanın yer almayışı, özellikle yaşlı ve kronik hastalıklara sahip sağlık çalışanlarının da zorla çalıştırılmalarına sebep olabileceğinden, böylesi bir durumda çalışanlara yüklenen külfetin orantısız olduğu iddiasında bulunmanın da makul karşılanabileceği unutulmamalıdır.
Zorla Çalıştırma Yasağına İlişkin AYM Kararları Çerçevesinde İnceleme
Zorla çalıştırma yasağına ilişkin düzenleme, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (“Anayasa”) 18. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde metnine bakıldığında, düzenlemenin AİHS’in 4. maddesi ile oldukça paralel olduğu belirtilmelidir. Anayasa’da da öncelikle yasak konulmuş, sonrasında da bu yasağın istisnaları belirtilmiştir. Belirtilen istisnaların da AİHS ile örtüştüğünü söylemek mümkündür.
AYM’nin zorla çalıştırma yasağına ilişkin kararları incelendiğinde, pek çok farklı konu kapsamında zorla çalıştırma yasağına ilişkin uyuşmazlıkların yüksek mahkeme önüne getirildiği görülmektedir[12].
AYM’nin Halil Üstündağ Başvurusu hakkında zorla çalıştırma yasağı kapsamında yaptığı incelemenin yol gösterici nitelikte olduğu söylenebilir[13]. Vekâleten atandığı pozisyonda 4 yıl süre ile çalışan başvurucunun üstlendiği görev sebebiyle kendisine pozisyonun gereği olan ücretin ödenmemesinin angarya ve zorla çalıştırma yasağı kapsamında incelendiği başvuruda, AYM öncelikle tıpkı AİHM’in yaptığı gibi zorla çalıştırma yasağına ilişkin bir tanımın mevcut olmaması sebebiyle 29 Numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırmaya İlişkin ILO Sözleşmesine atıfta bulunmuş ve zorla çalıştırmadan söz edilebilmesi için, kişinin ceza tehdidi altında ve rızası bulunmaksızın çalıştırılması gerektiğini belirtmiştir[14].
AYM zorla çalıştırmaya ilişkin tanımı ortaya koyduktan sonra, AİHM’in Van der Mussele/Belçika kararına atıfta bulunarak zorla çalışmanın mevcudiyeti için (i) kişinin işi kendi iradesine aykırı olarak yapması ve (ii) işi yapma yükümlülüğünün “haksız” veya “baskıcı” olması veya yapılmasının katlanılmaz sıkıntılara yol açması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca kişinin bu işi önceden rızasıyla yapıp yapmadığı, ilgili kuruma isteyerek girip girmediği, normal yurttaşlık veya mesleki yükümlülüğünün bir parçası olan bir hizmeti ifa edip etmediğinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir[15]. AYM bu incelemenin akabinde tüm hususlar değerlendirildiğinde başvurucunun üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yükleyip yüklemediğini analiz ederek somut başvuruda zorla çalıştırma yasağına ilişkin olarak açıkça dayanaktan yoksun olma sebebiyle ret kararı vermiştir[16].
AYM içtihadının zorla çalıştırma yasağı kapsamında genel hatlarıyla AİHM içtihatları ile uyumlu olduğunu söyleyebilmek mümkündür. Bu bağlamda, yukarıda AİHM içtihatları kapsamında yapılan değerlendirmelerinin AYM tarafından da dikkate alınmasını beklemek mümkün gözükmektedir.
Sonuç
Gerek AİHM, gerekse AYM içtihatları değerlendirildiğinde, pandemi niteliğindeki bir salgın hastalık olan COVID-19 süresince hastanelerde oluşan ciddi iş yükünü karşılayabilmek amacıyla sağlık çalışanlarına geçici bir süre ile işten ayrılma yasağı getirilmesinin zorla çalıştırma yasağının istisnası kapsamında orantılı bir tedbir olduğunu iddia etmek mümkündür.
Ancak, özellikle kronik hastalıklara sahip ve yaşlı sağlık çalışanları için bir istisna hükmü getirilmesi, belirtilen orantılılık ilkesi de dikkate alındığında gerekli olacaktır. Aksi takdirde kronik hastalıklara sahip ve yaşlı sağlık çalışanlara yüklenilecek külfetin, çalışanların hayatlarını ciddi ölçüde tehlikeye atacakları da dikkate alındığında, makul olmayan, orantısız bir külfet niteliğinde olacağı ve gerek AYM, gerekse AİHM içtihatları da dikkate alındığında, hukuka aykırı bulunabileceği belirtilmelidir. Orantılık ilkesi kapsamında yapılması gereken ayrım sadece sokağa çıkma yasağı getirilen 60 yaş üstü veya kronik rahatsızlığı olan kişilerle sınırlı kalmamalı, sağlık çalışanının ruhi ve bedeni yeterliliği göz önünde tutulmalıdır. Ayrıca sağlık çalışanın dinlenme hakkı göz ardı edilmemelidir.
[1]https://www.bbc.com/news/world-europe-51918596 [2]https://covid19.saglik.gov.tr/ [3]https://www.bbc.com/turkce/live/haberler-dunya-52088533 [4]https://dosyamerkez.saglik.gov.tr/Eklenti/36992,covid-19-salgini-suresince-personel-ayrilislaripdf.pdf?0&_tag1=414F7E70F2963685A3903E3529587A84645DE24E [5]Vurgu eklenmiştir. [6]Van der Mussele/Belçika, B. No: 8919/80, 23/10/1983, §32 [7]Ibid, §34 [8]C.N. ve V.v./Fransa, B. No: 67724/09, 12/10/2012, §77 [9]Graziani-Weiss/Avusturya,B. No: 31950/06, 18/11/2011, §39 [10]S. v./Almanya Federal Cumhuriyeti,B. No: 9686/82, 4/10/1984 [11]Steindel/Almanya,B. No: 29878/07, 14/09/2010 [12]Bu bağlamdaki içtihatların kısa bir özeti için bkz. Zeynep Kılıçkaya, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru İncelemelerinde Çalışma Hakkı, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 2, 2016, s.148 [13]AYM, Halil Üstündağ Başvurusu, B. No: 2013/5062, 14/01/2014, § 29 [14]AYM’nin zorla çalıştırma yasağına atıfta bulunduğu ilk kararı için bkz. AYM, E.2011/150, K.2013/30, K.T. 14/2/2013 [15]AYM, Halil Üstündağ Başvurusu, B. No: 2013/5062, 14/01/2014, § 25 [16]Ibid, § 29-30
Comments