Covid-19 salgın hastalığı 2019 yılının Aralık ayında ilk olarak Çin Halk Cumhuriyeti’nde görülmüş, dünyanın çeşitli bölgelerine yüksek hızla yayılmış ve 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiştir. COVID-19 İtalya başta olmak üzere Avrupa genelinde çok hızlı şekilde yayılmış,[1]ve maalesef Türkiye de yeni Koronavirüs salgınından etkilenmiştir. Türkiye’de 4 Nisan 2020 itibariyle vaka sayısı 23.934’e, vefat sayısı da 501’e yükselmiştir[2].
Ciddiyeti her geçen gün daha çok anlaşılan salgın sonrası birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de okullarda eğitime ara verilmesi, etkinliklerin iptal edilmesi, mesire alanlarının kapatılması, yurtdışı gelen giden uçuşların durdurulması, şehirlerarası otobüs ve uçak yolculuklarının sınırlandırılması ve 65 yaş üzerindeki veya kronik rahatsızlığı olan kişilerin sokağa çıkmasının kısıtlanması gibi tedbirler alınmıştır.
Gerek salgın gerekse salgına karşı alınan tedbirler ile iş ilişkilerinin de etkilendiği açıktır. Her şeye rağmen işe gitmek durumunda kalan işçi ve işverenlerin salgın stresi yanında bir yandan da işlerin devamlılığına ilişkin bir kaygısının oluştuğu görülmektedir. Bu kapsamda iş hukuku konusunda pek çok soru(n) ortaya çıkmıştır. Aşağıda salgın ve salgına karşı alınan tedbirler kapsamında iş hukukuna dair oluşan bazı soru(n)lara ilişkin değerlendirmeleri bulabilirsiniz.
1. COVID-19 salgını iş hukuku açısından ne ifade etmektedir?
COVID-19 salgını ve salgın sebebiyle alınan tedbirler iş ilişkilerini kaçınılmaz olarak etkilemektedir. Bu kapsamda salgın ve salgına karşı alınan tedbirlerin iş hukukuna etkileri iki başlıkta sayılabilir:
· İşverenin işçiyi gözetme borcu açısından etkileri
· Zorunlu sebep oluşturması açısından etkileri
İşveren, iş görme borcu altındaki işçiyi gözetme borcu altındadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 417. Maddesinin ikinci fıkrasında bu husus aşağıdaki şekliyle düzenlenmiştir:
“İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü̈ önlemi almak, araç̧ ve gereçleri noksansız bulundurmak; isçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü̈ önleme uymakla yükümlüdür.”
İşveren, yönetim hakkını kullanırken işçinin hayatı ve beden bütünlüğünü tehlikeye düşüren emir ve talimatlardan kaçınmalıdır. Ancak işverenin bu tarzda emir ve talimatlardan kaçınması, gözetme borcu kapsamında sorumluluğunun tamamen ortadan kalktığı anlamına gelmeyecektir. İşveren kendi emir ve talimatlarından kaynaklanmayan ancak görülen iş veya işyeri dolayısıyla ortaya çıkabilecek tehlikelere karşı da işçiyi gözetme borcu altındadır. İşverenin bu kapsamda iş sağlığı ve güvenliğini önlemlerini alması, işçinin sağlığını, bedensel ve ruhsal bütünlüğünü koruması gerekmektedir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (“İSGK”)uyarınca işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünü yerine getirirken;risklerden kaçınmak, kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek ve toplu korunma tedbirlerine kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermekle yükümlüdür.
2. COVID-19 salgını kapsamında tedbir olarak hangi işletmeler geçici olarak kapatıldı?
COVID-19 salgınına karşı alınan tedbirler kapsamında sosyal teması minimuma indirmek adına çeşitli işletmeler geçici olarak kapatılmıştır. 16.03.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı genelgesi uyarınca 81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durdurulmuştur[3]. Bakanlığın 21.02.2020 tarihinde yayınladığı ek genelge ile berber, kuaför, güzellik merkezleri de bu kapsama alınmıştır[4].
21.03.2020 tarihinde yayınlanan ek genelge ile içkili ve/veya içkisiz tüm lokanta ve restoranlar ile pastane ve benzeri işyerleri için müşterilerin oturmasına müsaade etmeden hizmet verme zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda 16.03.2020 tarihinde faaliyetleri durdurulan restoran ve benzeri işletmeler, gel-al ve paket servisi gibi yöntemlerle çalışmaya başlamıştır.
3. Zorunlu olarak işyerlerini kapatan işverenler nasıl bir yol uygulamalıdır?
Genelge kapsamında işyerlerini kapatmak zorunda kalan işverenlerin, faaliyetlerini sürdürdükleri endüstrinin sağladığı çalışma imkanlarına göre çeşitli çözümlere başvurması mümkündür. Faaliyet alanının evden çalışmayı mümkün kılması halinde uzaktan çalışma ihtimali göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca restoran ve benzeri işletmeler gibi faaliyetleri kısmen durdurulan işletmeler için kısmi maaş uygulaması da değerlendirilebilecektir. Buna karşın evden çalışma veya kısmen çalışma gibi ihtimallerin söz konusu olmaması halinde; iş akdinin zorlayıcı sebebe bağlı olarak askıya alındığı kabul edilmelidir.
İş akdinin askıya alınmasıyla birlikte işçinin iş görme ve işverenin ücret ödeme borçları, zorlayıcı sebebin devam ettiği süre boyunca duracaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 40. Maddesine göre işçiye, zorlayıcı sebebin ortaya çıktığı tarihi izleyen bir hafta boyunca her gün için yarım maaşı ödenecektir.
İşyeri faaliyetleri genelge kapsamında durdurulmuş ve uzaktan çalışma yapamayan işletmeler için ücretli/ücretsiz izin uygulamaları da gündeme gelebilecektir. Bu konuda yapılması gerekenler aşağıda detaylı olarak anlatılmıştır. Ücretsiz izin uygulaması, tarafların anlaşmasına bağlı olarak iş sözleşmesinin askıya alınması sonucunu doğuracaktır. Ancak mevcut durumda iş sözleşmelerinin askıda olduğu düşünülürse bu uygulama pratik bir çözüm getirmeyecektir. Halihazırda iş sözleşmesi askıya alınmış olan işçilerle, işveren arasında ücretsiz izne ilişkin bir mutabakata varılması olsa olsa tarafların zorlayıcı sebebe dayanarak fesih haklarından feragat ettiği anlamında değerlendirilebilir.
Nitekim İş Kanunu’nun işçi ve işverenin haklı nedenle derhal feshini düzenleyen 24 ve 25. Maddelerinin III. Bentleri uyarınca, 1 haftadan uzun şekilde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin varlığı halinde tarafların derhal fesih hakkı gündeme gelecektir.
Fesih, tarafların irade beyanına bağlı olarak gerçekleşeceği için bu bir haftalık sürenin sonunda sözleşme kendiliğinden son bulmayacaktır. Başka bir deyişle zorlayıcı sebep dolayısıyla işin durmasından bir hafta sonra taraflar iş akdini feshetmediyse mevcut iş sözleşmesi askıda olmak üzere devam edecektir.
Bir haftalık sürenin sonunda tarafların elinde fesih imkânı bulunmaktadır. Fesih hangi tarafça gerçekleştirilirse gerçekleşsin çalışma sürelerine ilişkin şartları yerine getiren işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bir haftalık süre geçtikten sonra tarafların sözleşmeyi feshetmeyecekleri yönünde bir anlaşma yapmaları mümkün olduğu gibi; ücretli izin uygulaması da (sözleşmeyi askıya almaktan başka bir anlama gelmeyeceği ve tarafların mutabakatına bağlı olacağı düşünülürse) tarafların fesih haklarından zımnen feragat ettiği şeklinde yorumlanabilecektir.
Bu durumun iki önemli neticesi vardır[5]. İş sözleşmeleri halihazırda askıda olan işçiler ile ücretsiz izin mutabakatına varılmasıyla:
· İşçi, kıdem tazminatına hak kazanarak sözleşmeyi feshetme imkanını ortadan kaldırmaktadır[6]
· İşveren, ücretli izin süresi boyunca sözleşmeyi feshetmeyeceğini kabul etmiş olacaktır.
İşverenin sözleşmeyi feshetmeyeceğine yönelik kabulü uygulamada işverenin lehine sonuçlar da doğurmaktadır. Aşağıda da değinildiği üzere Kısa Çalışma Ödeneğinden yararlanmanın koşulları arasında istihdamın devam ettirilmesi şartı aranmıştır.
Genelgeler kapsamında geçici olarak kapatılan işyerleri için (sosyal refaha da katkıda bulunulabilecek) bir başka çözüm ise kısa çalışma ödeneğine başvurmaktadır. Bu sayede sözleşmeleri askıda olan çalışanları bu ödenekten (şartlarını yerine getirdikleri ölçüde) yararlanacaktır. Aynı zamanda kısa çalışma ödeneğine ilişkin uygunluk denetimleri söz konusu işletmeler için kolaylaştırılmıştır.
4. Tedbir kapsamında olmayan işyerleri ne yapması gerekiyor?
COVID-19 salgını ile mücadele süreci, genelgeler kapsamında dışında kalan işyerleri açısından da önemli sonuçlar doğurmaktadır. Özellikle işverenin yukarıda da bahsedilen işçiyi gözetme borcu kapsamında işyerlerinde çeşitli önlemlerin alınması zaruridir. Bunun dışında genelgeler kapsamında olmayan ancak faaliyetlerini sürdüremez hale gelen işyerleri de bulunmaktadır. Bunlar arasında özel eğitim kurumları ile şehirlerarası karayolu yolcu taşımacılığı yapan şirketler önem taşımaktadır. Zira bu işletmelerin faaliyetleri hakkında doğrudan bir durdurma kararı bulunmamaktadır. Ancak gerek eğitime verilen aranın uzatılması ile uzaktan eğitime geçilmesi gerekse şehirlerarası ulaşımın sınırlandırılması ilgili işletmelerin çalışma kapasitelerini ciddi oranda düşürmüştür.
İşverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında işyerinin COVID-19 salgını ile ilgili risk değerlendirmesini yapması ve riskleri bertaraf edici önlemleri alması gerekmektedir.
Unutulmamalıdır ki, COVID-19 salgını her ne kadar işin kendisinden kaynaklanmayan bir risk olarak değerlendirilse de işyerinde yeterli önlemlerin alınmaması sebebiyle hastalanan işçinin hastalığa işyerinde ve işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılığı sebebiyle yakalandığını ispat etmesi neticesinde tazminat hakkı doğacaktır. Salgın bir hastalık için hastalığa işyerinde ve işverenin ihmali neticesinde yakalanıldığının ispatı oldukça zor görünmekle birlikte bu sorun hayatın olağan akışına uygun olarak çözüme kavuşturulacak, yapılan değerlendirmeye göre ispat yükü işverene geçebilecektir.
İşverenin salgın sebebiyle işyerinde alması gereken tedbirlerin bazıları:
· İşçilerin ve işçi ile müşterilerin arasındaki sosyal mesafeyi koruyacak önlemler almak
· İşyerine COVID-19 hastalığı ile ilgili bilgilendirici yazılar koymak
· Yurtdışından gelen veya hasta olduğundan şüphelenen işçilere evden çalışma şansı veya izin vererek diğer işçilerle temasını önlemek
· İşyerinin çeşitli noktalarına dezenfektan gibi koruyucu materyali bulundurmak
olarak sayılabilir.
Ancak tedbirler sadece yukarıda sayılanlarla sınırlı olmayıp her işyerinin özelinde yapılacak risk değerlendirmelerine bağlı olarak ve bu konuda son gelişmeler takip edilerek alınmalıdır. Salgının yayılmasına ilişkin riskin bertaraf edilmesi mümkün görünmüyorsa son çare olarak işyerinin geçici olarak kapatılması tercih edilmelidir.
İşyeri tedbir olarak kısmen veya tamamen kapanan işletmeler, başta kısa çalışma ödeneğine başvuru yapılması olmak üzere ücretli izinlerin kullandırılması, kısmi çalışma veya telafi çalışması uygulamalarını yürürlüğe geçirmek ve son olarak ücretsiz izin uygulamasını gündeme getirmek gibi çeşitli yolları izleyebilecektir.
Söz konusu yollardan hangisinin izleneceği işyerinin yapısı, işçilerin taşıdığı şartların çözümlerden hangileriyle uyuştuğu ve işletmenin ekonomik durumu dikkate alınarak yapılmalıdır. Söz konusu uygulamaların bazılarında işverenin işçi ile yazılı mutabakata varması gerektiği unutulmamalıdır.
5. Hastalanan işçinin durumu ne olacaktır?
COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında hastalık belirtileri gösterenler veya hastalarla yakın teması olanlara, bulaşma riskinin takip edilmesi amacıyla 14 gün süreyle ev ya da sağlık kuruluşunda karantina uygulaması yapılmaktadır. Bu süreçte COVID-19 testi pozitif çıkan kişiler tedavi altına alınmaktadır.
Hastalık teşhisi konan çalışanlar karantina ve tedavi süresince hastalık sigortası kapsamında (istirahat süresinin 3. günü itibariyle) geçici iş göremezlik ödeneğinden yararlanabilecektir. COVID-19 sebebiyle tek seferde verilen istirahat raporlarının süresi 10 günden 14 güne uzatılmıştır[7].
Çalışanların istirahat raporu alması neticesinde iş göremezliklerinin başladığı tarihten önceki son bir yıl içinde en az 90 gün prim ödemiş olmaları gerekmektedir. Bu şartı yerine getiren çalışanlar için SGK tarafından (istirahat süresinin 3. günü itibariyle):
· yatarak tedavi görenlere, günlük prime esas kazançlarının yarısı
· ayakta tedavi edilenlere ise günlük prime esas kazançlarının 2/3 oranında
iş göremezlik ödemesi yapılmaktadır.
6. Kapanmayan işyerlerinde işçilerin çalışmaktan imtina etme şansı var mı?
Söz konusu hususta tartışılabilecek kanuni düzenleme İSGK’da yer almaktadır. İSGK’nın ilgili 13. Maddesi uyarınca çalışanların, işyerinde ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya kaldıkları hallerde durumu çalışanlar kuruluna veya doğrudan işverene bildirme ve gerekli önlemlerin alınmasını talep etme hakları bulunmaktadır.
Tedbirler alınıncaya kadar yine aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere işçi iş görmekten kaçınabilmektedir. İlgili hüküm ilk bakışta çalışanlar için güncel sorunlara bir çözüm gibi gözüküyorsa da burada belirtilen “ciddi ve yakın tehlike” kapsamında neler olduğu veya bu tehlikenin nerede meydana gelmesi gerektiğine ilişkin sorular ilgili hükme dayanarak gerçekleştirilecek hukuki işlemlerin de tartışmalı olmasına neden olacaktır.
İşyerinde salgına karşı hiçbir önlem alınmıyor veya işin işleyiş şekli işçinin hastalığa yakalanma riskini önemli ölçüde artırıyorsa işçinin iş görme ediminden imtina edebileceği söylenecektir. İşçinin bu gerekçeyle işten imtina etmesi durumunda iş sözleşmesi feshedilemez veya işçiye yaptırım uygulanamaz. Şüphesiz işçinin de iş görme borcunu ifa etmekten imtina etmesinde samimi olması gerekir.
İşyerinde gerekli tedbirleri aldığını beyan eden işverene karşı işçinin iş görme ediminden imtina edemeyeceğinin kabulü gerekir. Eğer işçi bu beyana karşı yeterli önlemlerin alınmadığını düşünüyorsa bu konuda işverene yazılı olarak çalışmaktan imtina etme sebeplerini belirtebilir ve riskli hususların bertaraf edilmesini yine de isteyebilir.
İşçi, işyerinde gerekli tedbirlerin alınmadığı konusunda işveren ile hemfikir değilse, kimi durumlarda iş sözleşmesini feshetme şansına sahip olabilecektir. Fesih hakkının kullanılması için İş Kanunu 24. Maddesinin sağlık sebepleri başlıklı birinci bendindeki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple isçinin sağlığı veya yasayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir isçi bulaşıcı veya isçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.
Maddenin ilk bölümü “işin niteliğinden doğan” bir hastalıktan bahsetmektedir. Maddenin yerleşik yorumuna göre COVID-19 salgını doğrudan herhangi bir işin niteliğinden doğan sağlık riski olarak değerlendirilmemektedir. Ancak iş tanımı gereği işyeri dışındaki (müşteri vb.) kişilerle sürekli iletişimde olan ve sosyal mesafeyi koruyamayacağı açıkça anlaşılabilen kişilerin de sağlıklarının işlerinin niteliği gereği tehlikeye düşeceğini kabul etmek gerekir. İşyerindeki bu tür çalışma sürdüren işçilerin işverenin alacağı tedbirlere rağmen sağlıkları açısından risk açık şekilde devam ediyorsa fesih hakkı gündeme gelecektir.
İkinci ihtimale bakıldığında, şayet işçinin yakınında çalıştığı başka bir işçi veya işvereninde COVID-19’a rastlanmışsa işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği söylenebilecektir. Bu durumda işçi kıdem tazminatına da (süre açısından koşulları yerine getirdiği ölçüde) hak kazanacaktır. Madde metninden anlaşılacağı üzere işyerinde halihazırda COVID-19 hastalığına yakalanmış veya bu hastalığa yakalandığından kuvvetle şüphe duyulan (ailesinde hasta olduğu bilinen vb.) işçilerin bulunması durumunda söz konusu fesih hakkı gündeme gelebilecektir.
Hükmün lafzına bakıldığı zaman,fesih talebinde bulunan işçi ile salgın hastalığa yakalanan işçi veya işverenin “yakın ve doğrudan” çalışma ilişkisi içerisinde bulunuyor olmasının fesih için bir şart olarak arandığı görülmektedir. Başka bir deyişle işçi aynı işyeri içinde dahi olsa iş sebebiyle sıklıkla muhatap olmadığı bir kişi hastalığa tutulursa, fesih hakkını kullanamayacaktır..
Ancak COVID-19 salgınının yayılma hızı ve bulaşmasının kolaylığı dikkate alındığında İş Kanunu’ndaki “yakından ve doğrudan görüşme” kavramı daha geniş yorumlanmaya muhtaçtır.
Başka bir hastalık açısından “yakından ve doğrudan görüşme” kavramı; “yan yana masalarda oturma”, “aynı üretim bandında olma”, “gün içerisinde sürekli toplantı ve görüşme yapma”ve benzer somut olgular olarak tanımlanabilecekken COVID-19 salgını açısından bu yakınlık daha geniş bir çalışma alannıı kapsayacaktır. İşverenin de (işçiyi gözetme borcuna uygun olarak) birbirinden bağımsız birimler arası iletişimi ve hastalık bulaşma riskini belirli engeller/yasaklar koyarak bertaraf etmesi gerekmektedir.
Bu konudaki başka bir önemli husus ise salgına yakalanan işçi rapor almış ve işe gelmiyorsa bu durumda diğer işçiler için yakın bir tehlikeden söz edilemeyeceğidir. Bu sebeple işe gelmeyen hasta işçi gerekçe gösterilerek fesih hakkının kullanılması mümkün değildir.
7. COVID-19 salgını sebebiyle işverenin ücret ödeme borcunu geciktirebilir mi?
İş Kanunu’nun 34. Maddesi işverenin mücbir bir nedenin varlığı halinde ücret ödeme borcunu geciktirebileceğini düzenlemektedir. İşverenin mücbir bir nedenle ücreti ödeyememesinden COVID-19 salgını sebebiyle yaşanan ekonomik darboğaz anlaşılabileceği gibi aynı sebeple ödeme mekanizmasında bir sorunun meydana gelmesi de anlaşılabilmektedir.
Unutulmamalıdır ki mücbir sebebe dayansın veya dayanmasın işverenin ödemediği ücrete ilişkin borcu devam edecektir. Mücbir nedenle ödeme yapamayan işveren bu neden ortadan kalktıktan sonra en kısa sürede işçiye ücretini ödemelidir.
İşverenin ücret ödeme borcunu mücbir bir nedene dayandırdığı durumlarda işçi, ücreti ödenmediği için çalışmaktan imtina edemeyecektir. Şayet işçi bu durumda çalışmaktan kaçınırsa işveren İş Kanunu’nun 25. Maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Burada asıl önem arz eden COVID-19 salgının bir mücbir sebep olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin yapılması olacaktır.
8. COVID-19 iş sözleşmesinin feshi için bir sebep olabilir mi?
Sağlık sebepleri
Yukarıdaki soru(n)da işçinin, işverenin gerekli tedbirleri almaması dolayısıyla, sağlık sebeplerine dayanarak iş sözleşmesini feshedebileceğine ilişkin açıklamayı bulabilirsiniz.
İşverenin haklı nedenle derhal feshi başlığını taşıyan İş Kanunu 25. Maddesi kapsamında da sağlık sebeplerine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme aşağıdaki gibidir:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yasayışındanyahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç̧ iş günü̈ veya bir ayda beş̧ iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
Söz konusu hüküm iki farklı ihtimalden bahsetmektedir. İlk ihtimale göre işçinin kendi kastı veya derli toplu olmayan yaşayışından kaynaklanan bir hastalığı sebebiyle doğacak devamsızlığın ardı ardına üç̧ iş günü̈ veya bir ayda beş̧ iş gününden fazla sürmesi gerekmektedir. Bu ihtimalin COVID-19 sürecinde uygulama alanı bulması oldukça zor görünmektedir.
Öncelikle COVID-19 salgın hastalığının işçinin kastı sonucu kendisine bulaştığının kanıtlanması oldukça zordur. Yine derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle de hastalığa yakalandığının ispatı zor olacak, ciddi derece bulaşıcı olan COVID-19 hastalığının işçinin derli toplu yaşamayışına bağlanması (nedensellik ilkesi sebebiyle) mümkün olmayacaktır.
Yine bu ihtimal açısından işçinin yapacağı devamsızlık, işverenin kendisinin işçiyi gözetme borcu kapsamında alması gereken bir tedbir niteliğinde ve genel karantina kapsamında olacaktır. Bu sebeple de işçinin devamsızlığı kendisine isnat edilemeyecek ve madde uygulanamaz hale gelecektir.
Düzenlemedeki ikinci ihtimal, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olması ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca tespiti şartlarını bir arada (kümülatif) olarak aramaktadır. COVID-19 salgın hastalığının tedavi edilemeyecek nitelikte olmadığı, iyileşen hastalar olduğu ve aşı çalışmalarının devam ettiği düşünülürse bu ihtimalde de işçinin sözleşmesinin feshedilemeyeceği söylenebilecektir.
Zorlayıcı sebepler
Sağlık sebeplerinden bağımsız olarak İş Kanunu’nda hem işçiye hem de işverene tanınmış başka bir fesih sebebi daha bulunmaktadır. İş Kanunu’nun 24 ve 25. Maddelerinin III. bentleri kapsamında isçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde sözleşmeyi hem işverenin hem de işçinin feshedebileceği düzenlenmiştir. COVID-19 salgını ile mücadelede söz konusu zorlayıcı sebebin ortaya çıkabileceği iki ihtimal ön plana çıkmaktadır:
· Bakanlık genelgesi kapsamında geçici olarak kapatılan işyerleri
· 20 yaş altı ve 65 yaş üzeri veya kronik rahatsızlığı olan işçiler
Bakanlık genelgesi kapsamında geçici olarak kapatılan işyerleri açısından değerlendirilmesi gereken öncelikli husus işyerindeki faaliyetlerin uzaktan çalışma yöntemiyle ikame edilip edilemeyeceğidir. Eğer işin uzaktan çalışma ile ikame edilmesi mümkün değilse ortada Borçlar Hukuku kapsamında “objektif ifa imkansızlığı” olarak nitelendirilebilecek zorlayıcı bir nedenin olduğu kabul edilebilecektir.
Faaliyeti tamamen durdurulmadığı halde kısıtlanan (restoranlar gibi) veya diğer genelgeler ile oldukça azalan (şehirlerarası ulaşım ve özel eğitim kurumları gibi) kurumlar açısından zorlayıcı nedenin bir fesih sebebi olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışmaya açıktır. Şüphesiz bu kurumlar tedbir olarak yapılan kısıtlamalar doğrultusunda iş hacimlerini önemli ölçüde kaybetmiştir. Bu sebeple istihdamda azalmaya gitmeyi düşünen işletmelerin olması da muhtemeldir.
Buna karşılık faaliyetleri tamamen durdurulmayan işletmeler için objektif ifa imkansızlığı kendiliğinden kabul edilmemeli zorlayıcı nedenin varlığı dışlanmalıdır. Bu işletmelerde işletmenin yalnızca kısıtlanan iş koluna hasredilmiş çalışanlar varsa (kısıtlamalar neticesiyle işçinin pozisyonu ortadan geçici olarak kalkıyor ve işçi benzer bir pozisyona kaydırılamıyorsa) ancak bu kişiler açısından zorlayıcı neden olduğu iddia edilmelidir. İş pozisyonu geçici olarak ortadan kalkan ve başka bir pozisyona transfer edilemeyen işçinin durumu saydam bir şekilde değerlendirilmelidir. Mümkünse kendisine bu hususta yazılı bir bildirim yapılarak zorlayıcı nedene ilişkin makul açıklamalar yapılmalıdır. Aksi halde işçi işverenin zorlayıcı bir nedene dayanmadan iş sözleşmesini sona erdirdiğini iddia ederek tazminat talep edebilecektir. Zorlayıcı nedenin tespit edilmesinin oldukça güç olduğu bu durumlarda yargının nasıl bir yorum yapacağı henüz bilinememektedir.
65 yaş üzeri veya kronik rahatsızlığı olan kişilerinsokağa çıkması 21.03.2020 tarihli Bakanlık genelgesiyle yasaklanmış, 03.04.2020 tarihinden itibaren 20 yaş altı kişiler de sokağa çıkma yasağına dahil edilmiştir. Söz konusu demografik grubun içinde işçi sıfatıyla çalışanların da olması kaçınılmazdır. Buna karşın bu kişilerin yukarıdaki tarihlerden itibaren işyerlerine gidemeyecekleri ve bu konuda zorlayıcı bir nedenin var olduğu kabul etmek gerekmektedir. zorlayıcı nedene bağlı olarak bu süreçte işe gidemeyen işçiler için uzaktan çalışma ihtimali olup olmadığı değerlendirilmelidir[8]. Bu kişilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden ortadan kalkmamakta yukarıda da açıklandığı üzere askıya alınmaktadır. Söz konusu kişiler için iş sözleşmesinin askıya alınması kendiliğinden ve zorlayıcı nedenle ortaya çıktığı için, bu kişilerle ücretsiz izin konusunda bir mutabakat yapılması yukarıda da anlatıldığı üzere tarafların fesih hakkından feragat ettikleri şeklinde yorumlanabilecektir.
Sağlık Çalışanları
COVID-19 salgınına ilişkin alınan tedbirler kapsamında, sağlık çalışanlarının salgın süresince istifa edemeyecekleri şeklinde bir Sağlık Bakanlığı genelgesi[9]yayımlanmıştır. Söz konusu yasaklama ile ilgili detaylı inceleme ayrı bir yazımızda incelenecektir.
9. Ücretsiz izin nedir? Nasıl uygulanmalıdır?
Ücretsiz izin, iş sözleşmesi taraflarının anlaşmaları doğrultusunda iş sözleşmesinin askıya alınması durumudur. Bu haliyle ücretsiz izin teklifi işçi ve işveren tarafından gerçekleştirilebilir. İş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik oluşturacak olan ücretsiz izin uygulaması tarafların yazılı mutabakatı ile uygulamaya geçen ve asıl iş sözleşmesinin yanında ardıl bir iş hukuku sözleşmesi niteliğindedir.
İşverenin tek başına ve kendi kararı ile işçiyi ücretsiz izne çıkartması mümkün değildir. İşveren tarafından yapılacak bu şekilde bir uygulama fesih olarak kabul edilip ve işçi lehine tazminat hakkı doğuracaktır.
İşverenin ücretsiz izne ilişkin teklifi işçi tarafından 6 iş günü içerisinde kabul edilmelidir. Aksi halde işverenin ücretsiz izne ilişkin teklifi işçi tarafından reddedilmiş kabul edilir. İşverenin, ücretsiz izne ilişkin teklifini yazılı olarak yapması gerekmese de bu teklifi yazılı olarak yapması ileride doğabilecek ispat sıkıntılarını engelleyecektir. İşçinin de ücretsiz izne çıkmak istediğine ilişkin yazılı bir talepte bulanması mümkündür. İşveren de bu talebi kabul ederse ücretsiz izin kullanabilecektir. Ücretsiz izne ilişkin teklifin kimden geldiğinden bağımsız olarak tarafların ücretsiz izin konusunda mutabakatları yazılı olarak yapılmalıdır.
Süresi belirgin olmayan bir ücretsiz izin uygulaması, iş akdinin feshi anlamına geleceği için işçinin bu sebeple tazminat talepleri gündeme gelebilecektir. Ayrıca ücretsiz izin kullanmak istemeyen işçiye bu konuda bir zorlama yapılması, işçinin haklı nedenle fesih sebebi olacaktır ki bu halde işçi yine tazminata hak kazanacaktır.
İşçinin ücretsiz izne çıktığı süreç boyunca iş sözleşmesi askıda kalacağından bu süreç boyunca çalışılmayan günler eksik gün olarak bildirilir ve kıdeme yansımaz. Dolayısıyla geçen günlerin yıllık izinden düşülmesi de söz konusu olmayacaktır.
Ücretsiz izne çıkan işçinin genel sağlık sigortası 30 gün için devam etmekte ancak ücretsiz izin süresi 30 günü geçtikten sonra genel sağlık sigortalılığı sona ermektedir. Bu tarihten itibaren işçi ancak primleri kendi ödemek suretiyle genel sağlık sigortalılığını devam ettirebilecektir. Eğer ücretsiz izne çıkan işçi, başka bir kişinin bakmakla yükümlü olduğu kimselerden ise, o kişinin genel sağlık sigortasından da faydalanabilecektir.
10. Ücretli izinler nasıl gündeme gelebilir? Toplu ücretli izin nedir?
İşveren biriken yıllık izinlerin kullanılmasını çalışanlarından isteyebilir. Ancak bu bir talimat değil de bir teklif olarak değerlendirilmelidir. Nitekim iş sözleşmesi taraflarının yıllık ücretli iznin kullanılmasına ilişkin ortak iradelerinin var olması gerekmektedir.
Buna karşılık Yargıtay içtihatlarında da kabul edildiği üzere, işçinin yıllık ücretli iznini kullanacağı zamanın belirlenmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. İşverenin yönetim hakkını iyi niyet kurallarına uygun olarak kullanması gerektiği kabul edilmektedir.
Ücretli iznin kullandırılmasına ilişkin olarak Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. Maddesi işverenin Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabileceğini düzenlemektedir. Aynı madde kapsamında, henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçilerin de ücretli izne çıkarılabileceği düzenlenmiştir.İşverenin böyle bir karar alması neticesinde, çalışanlar toplu izin uygulamasına katılmakla yükümlü olacaktır.
11. Evden çalışmanın iş hukukunda karşılığı var mıdır? Bu süreçte işçinin sözleşmesini haklı nedenle sonlandırabilir veyahut işçiye eksik ödeme yapabilir mi?
Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun 14. Maddesi ile düzenlenmiştir. İlgili maddede uzaktan çalışma “isçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmıştır.
COVID-19 salgını kapsamında uzaktan çalışma, genel olarak tedbir amaçlı veya faaliyetleri kısıtlanan işletmeler açısından alternatif çalışma yöntemi olarak gündeme gelmektedir. Uzaktan çalışma, iş sözleşmesinde esaslı değişikliklere yol açıyorsa işverenin söz konusu değişiklik hususunda işçinin rızasını alması gerekmektedir. Tedbiren uzaktan çalışma yolunu seçen işverenlerin, uzaktan çalışmaya ilişkin uygulanacak prosedür ve politikaları çalışanlarına bildirmesi gerek genel işleyiş gerekse veri güvenliği açısından önem taşımaktadır.
Uzaktan çalışma halinde esaslı bir neden olmadıkça işçi önceki çalışmasına veya emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Bu husus İş Kanunu’nda aşağıdaki gibi belirtilmiştir:
“Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.”
Dolayısıyla bu süreçte işçinin sanki işyerinde çalışıyor gibi maaş ödemesi yapılmaya devam edilmelidir. Buna ek olarak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin uyarılar ve tedbirler de yine işverence alınmalı işçinin özlük haklarında da herhangi bir değişikliğe gidilmemelidir. Ancak işçiye verilen yol parasının bu dönemde ödenmeyebileceği söylenebilecektir.
12. Telafi çalışması ne demektir?
COVID-19 salgını ve salgına karşı alınan tedbirler karşısında işleri olumsuz etkilenen işletmeler için akla gelebilecek bir diğer çözüm yolu ise telafi çalışması uygulamaktadır. İş Kanunu’nun 64. Maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:
“Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde,işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.”
COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında yapılan hukuki düzenleme ile telafi çalışma süreleri 2 aydan 4 aya yükseltilmiştir. İş Kanuna İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği uyarınca zorunlu halin yani salgın durumunun ortadan kalmasını takip eden dört ay içerisinde işçiye telafi çalışması yaptırılabilecektir.
Telafi çalışması, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz ve tatil günlerinde yaptırılamaz. Telafi çalışma uygulaması yaptırılacak işçinin, iş saatleri azaldığı gerekçesiyle maaşında kesinti yapılamaz. Başka bir deyişle işveren işçiye çalışmalarının azaldığı dönem için tam maaş ödeyecek, eksik çalışmasını ise zorlayıcı sebebin bitmesini izleyen 4 ay içinde yaptıracaktır. Telafi çalışmasının yapıldığı süreçte ise işçiye bu çalışmalar için ek mesai ücreti verilmeyecektir. Telafi çalışmasına geçilmesi halinde, çalışma sürelerine ilişkin çizelge tutulması ve telafi edilecek çalışma saatlerinin belirlenmesi gerekmektedir.
13. Kısmi maaş uygulaması ne demektir?
COVID-19 salgını sebebiyle çalışma saatleri önemli ölçüde azalan işyerleri için alternatif olarak kısmi maaş uygulaması düşünülebilir. COVID-19 salgını sebebiyle işyeri kapatılmamış veya çalışmalar tamamen durmuyor ancak çalışma saatleri önemli ölçüde azalıyorsa, iktisadi faaliyetleri tamamen durdurmamak adına kısmi maaş uygulaması makul bir çözüm olacaktır.
Kısmi maaş uygulaması, pandemi sebebiyle iş yükü azalan çalışana, iş yükünün azalmasıyla bağlantılı şekilde daha düşük bir maaş ödenmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir. Söz konusu uygulama ile iş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik olduğu düşünülürse, kısmi maaş uygulaması ancak işveren ile işçinin ortak mutabakatı ile uygulanabilecektir. Bu sebeple kısmi maaş uygulanması için, uygulamanın süresi de belirtilmek üzere taraflar arasında yazılı bir anlaşma yapılmalıdır.
Örneklendirmek gerekirse, günde 8 saat haftada 40 saat çalışan ve brüt maaşı 8.000 TL olan bir çalışanın, COVID-19 salgını süresince çalışma saatleri günde 4 saat haftada 20 saate düşüyorsa çalışma saatleri arasındaki oran ile brüt maaşın çarpımı yapılarak kısmi maaşın ne olacağı bulunacaktır:
· 20/40 = ½ x 8.000 = 4.000 TL
Buna karşılık her endüstride işçinin çalışma süresi ile üretilen değer arasında doğru bir orantı olmayabilir. İş sözleşmesinin taraflarının anlaşmasına bağlı olarak, kısmi maaşın yukarıdaki hesapta olduğu gibi doğru orantılı olması zorunlu değildir. Tarafları azalan çalışma sürelerine göre daha düşük veya daha yüksek bir kısmi maaş belirleyebilirler.
Kısmi maaş ödemesi için belirtilecek süre her halde çalışma saatlerinin azaldığı varsayılan süreyi aşmamalıdır. Başka bir deyişle, işyerindeki çalışma saatleri olağan durumuna döndüğü andan itibaren işçinin tam ücretle çalışmasına devam etmesi gerekir. Ayrıca kısmi maaş uygulaması için işçinin çalışma sürelerine ilişkin bir zaman çizelgesi tutulması da yararlı olacaktır.
14. Kısa çalışma ödeneği nedir? Bu dönemde kısa çalışma ödeneği almak için ne yapmak gerekir?
Kısa çalışma ödeneği işyerinin faaliyetlerinin durması veya önemli ölçüde azalması durumunda gündeme gelmektedir. Konuya ilişkin detaylı bilgi için “Yeni Koronavirüs ile Mücadelede İşçi ve İşverenlere Alternatif Bir Destek: Kısa Çalışma Ödeneği” yazımızı incelebilirsiniz.
Kısa çalışma ödeneğine başvuran işverenler, işyerindeki çalışma sürelerine ilişkin çizelge tutmak ve istendiği taktirde bu çizelgeyi İŞKUR’a sunmak ile yükümlüdür. Ayrıca, 26 Mart 2020’de yayımlanan 7226 Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca dikkat edilmesi gereken iki önemli husus bulunmaktadır:
· Kanuna göre kısa çalışma ödeneğinden faydalanmak isteyen işverenler, İş Kanunu’nun 25. Maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler (Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri) hariç olmak üzere istihdamı devam ettirmek zorundadır. Ücretsiz izin, iş sözleşmesini sona erdirmeyen (ve tarafların mutabakatı ile gerçekleştirilen) bir uygulama olması sebebiyle bu madde kapsamında istihdamın devam ettirilmemesi olarak yorumlanmayacaktır. Buna karşın işveren, zorlayıcı nedene dayanarak çalışanlarının iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayacaktır.
· Kısa çalışma ödeneğinden faydalanmak için gerekli prim şartını yerine getiremeyen çalışanlar için, kısa çalışma süresini geçmemek şartıyla son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecekleri hususu düzenlenmiştir. Böylece kısa çalışma ödeneğine eksik prim sebebiyle hak kazanamayan ancak son işsizlik ödeneğinden bakiye süresi kalmış çalışanların, bu bakiye süre boyunca kısa çalışma ödeneğinden faydalanacağı söylenebilecektir.
15. Özetle bu süreçte dikkat edilmesi gereken hususlar nelerdir?
COVID-19 salgını kapsamında iş hukukuna ilişkin dikkat edilmesi gereken hususlar özetle aşağıda sayılmıştır:
· Bakanlık genelgesiyle geçici olarak kapatılan işyerlerinde, ücretsiz izin mutabakatı fesih hakkından vazgeçmek olarak yorumlanabilecektir.
· İşverenlerin işyerlerinde gerekli önlemleri almamaları neticesinde sorumlulukları doğacaktır.
· Kısmi maaş, ücretsiz izin ve iş sözleşmesinde esaslı bir değişiklik oluşturduğu ölçüde uzaktan çalışma için iş sözleşmesi tarafları arasında yazılı mutabakatın olması gerekmektedir.
· Kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak için bazı istisnalar dışında istihdamın devam ettirilmesi gerekmektedir.
· Kısa çalışma, telafi çalışması ve kısmi maaş uygulamalarında işverenin çalışma saatlerine ilişkin çizelge tutması gerekli ve önemlidir.
[1]https://www.bbc.com/news/world-europe-51918596 [2]https://covid19.saglik.gov.tr/ [3]https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderildi [4]https://www.icisleri.gov.tr/bakanligimiz-81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-bir-genelge-daha-gonderdi [5]Söz konusu çıkarım, hukuk mantığı ve hakkaniyet ilkesinin doğal bir sonucu olarak gerekçelendirilmiştir. Buna karşın konunun yargıya taşınması halinde mahkemelerin nasıl bir içtihat oluşturacağı şu an için bilinememektedir. [6]Buna karşılık ücretli izin süresi dolduktan sonra zorlayıcı neden ortadan kalkmadıysa İş Kanunu m. 34/III tekrar uygulanma alanı bulacaktır. [7]https://www.ntv.com.tr/saglik/tek-seferde-verilen-saglik-raporu-suresi-14-gune-cikarildi,u6gYZfJJAkSwn3PbVYierA [8]Uzaktan çalışma yapılmasının iş sözleşmesinde esaslı değişiklik anlamına geldiği durumlarda işçinin uzaktan çalışmayı kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Buna karşın iş tanımı gereği iş görme borcunu uzaktan çalışma yoluyla ifa edebiliyorsa objektif ifa imkansızlığından bahsedilemeyecektir. Buna benzer şekilde İş Hukuku açısından zorlayıcı nedenin olmadığı kabul edilebilir. Bu konuda kesinlik yargı kararları ışığında oluşacaktır. [9]https://dosyamerkez.saglik.gov.tr/Eklenti/36992,covid-19-salgini-suresince-personel-ayrilislaripdf.pdf?0&_tag1=414F7E70F2963685A3903E3529587A84645DE24E
Comments